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[권리찾기센터] FAQ “가짜 5인미만” | 권리찾기센터

  • 자료실
  • 2022-07-11 12:20
  • 262회

 

[FAQ] 자주하는 질문
 “가짜 5인미만” 

 

Q. 어떤 사업장이 ‘가짜 5인미만 사업장’에 해당하나요?

 

‘가짜 5인미만 사업장’은 근로기준법상 사업주의 의무와 책임을 회피하기 위해 실제로는 5인 이상이 근무함에도 상시 근로자 수를 5인 미만으로 위장한 사업장을 말합니다. 

 

 

Q. ‘상시 근로자’가 무슨 뜻인가요? 

 

근로기준법은 상시 근로자 수가 5인 이상인 사업장에 전면 적용됩니다. 

여기서 ‘상시 근로자’란, 정규직 직원이든 기간제로 일하고 있든, 하루 8시간 보다 짧은 시간을 일하는 단시간 노동자이든, 일주일 중 며칠만 출근하는 아르바이트 노동자이든 상관없이, 우리 회사에서 상시 근무하는 모든 직원을 의미합니다. 

다만, 사업주, 사업주의 배우자(일반적으로), 법인 등기임원(일반적으로), 파견노동자는 산정 대상이 되는 상시 근로자에 포함되지 않으며, 도급노동자와 용역노동자는 근로기준법상 근로자로 인정되는 경우에만 상시 근로자에 포함됩니다. 

 

 

Q. 상시 근로자 수는 어떻게 계산하나요? 

 

각 직원들이 상시 근로자에 포함되는지를 파악했다면, 상시 근로자 수를 산정해야 하는 사유가 발생하기 전 일정기간(이하, ‘산정기간’이라 합니다)동안의 총 근무인원으로 계산합니다. 

예를 들어, 부당하게 해고를 당한 경우, ‘해고를 통보받은 날’(상시 근로자 수 산정 사유가 발생한 날)로부터 이전 한 달 동안의 근무인원을 합하여 같은 기간 중 회사가 가동된 일수로 나누어 계산합니다. 

연차수당의 경우 1년을 기준으로 계산하며, 1년 동안 5인 이상과 5인 미만이 반복되는 경우 1개월을 기준으로 연월차(1개월당 1개의 연차)를 계산합니다.

상시 근로자 수 = 산정기간 동안 연인원 / 산정기간 중 사업장 가동일수

 

 

Q. 저희 회사는 요일마다 일하는 직원 수가 다릅니다. 위 방식대로 산정하면 4.5명으로 계산되는데, 그러면 5인 미만 사업장인 것인가요?

 

근로자 수가 계속 변동하는 사업장이라면, 먼저 위와 같이 산정기간의 연인원을 산정기간 동안의 총 가동일수 로 나누어 상시 근로자 수를 계산합니다. 

다만 위 계산식을 통해 계산한 상시 근로자 수가 5인 미만이더라도, 일별로 5인 이상이 근무한 날이 5인 미만이 근무한 날보다 많을 경우 5인 이상 사업장으로 판단합니다. 

반대로, 위 계산식을 통해 계산한 상시 근로자 수가 5인 이상이더라도, 5인 이상이 근무한 날이 5인 미만이 근무한 날과 같거나 적은 경우 5인 이상 사업장으로 판단합니다. 

 

<예시 1>

산정 기간의 연인원 : 100명 

산정 기간의 가동일 수 : 22일 

상시근로자 수는? = 100/22일 = 4.5명 

4명이 근무한 일수 : 22일 중 10일 

5명이 근무한 일수 : 22일 중 12일

5인 이상 일한 날이 22일 중 12일로 반이 넘기 때문에, 5인 이상 사업장으로 판단. 

 

<예시 2>

산정 기간의 연인원 : 100명 

산정 기간의 가동일 수 : 22일 

상시근로자 수는? = 100/22일 = 4.5명 

3명이 근무한 일수 : 22일 중 11일 

6명이 근무한 일수 : 22일 중 11일

5인 미만이 일한 날이 전체 가동일수의 절반 이상이기 때문에, 5인 미만  사업장으로 판단. 

 

 

Q. 어떻게 가짜 5인미만 사업장으로 위장하나요?

 

권리찾기유니온은 현재(22.6.23.기준)까지 가짜 5인미만 사업장 130개에 대해 공동고발 및 근로감독청원을 진행해왔습니다. 

[링크]가짜 5인미만 공동고발 2주년! 가짜 3.3 실태조사 개막 기자회견

 

가짜 5인미만으로 위장하는 사업장 유형은 크게 3가지가 있습니다. 

첫 번째, ‘사업장 분리형’입니다. 하나의 사업장을 서류상으로 여러 개로 쪼개어 5인 미만 사업장으로 위장하는 유형입니다. 

두 번째, ‘직원 미등록형’입니다. 직원 중 일부 혹은 전부를 4대보험에 가입시키지 않거나 그 대신 사업소득세(3.3%)를 원천징수하여 고용하고 있는 근로자 수를 축소하는 유형입니다.

세 번째, ‘무작정형’입니다. 별다른 위장수법을 사용하지는 않고, 실제로 5인 이상이 근무하지만 무턱대고 연장근로수당이나 연차휴가를 부여하지 않는 등 근로기준법을 위반하는 유형입니다. 

 

 

 

 

Q. 가짜 5인미만으로 위장하는 사업장들이 나타나는 이유가 무엇인가요? 

 

현행 근로기준법은 사업장 규모로 노동자를 차별하고 있습니다. 근로기준법 제11조에 의해 5인 미만 사업장에는 근로조건의 기준이 되는 핵심조항이 적용되지 않습니다. 

5인 미만 사업장 노동자들이 적용받지 못하는 대표적인 법 조항으로는 △해고사유 제한 △해고 서면통지 △부당해고 구제 신청 △근로시간 제한 △연장·야간·휴일 가산수당 지급 △연차휴가 및 생리휴가 부여 △직장 내 괴롭힘 금지 등이 있습니다. 

즉, 5인 미만 사업장이 되면 사용자는 근로시간에 대한 제한 없이 일을 시키면서도 연장·야간·휴일 노동에 대해 1.5배 이상의 가산수당을 주지 않아도 되고, 연차휴가를 주지 않아도 되며, 해고도 마음대로 할 수 있습니다. 

이처럼 5인 미만 사업장 노동자들에게는 근로기준법의 핵심조항이 적용되지 않는다는 것을 악용하고자 ‘가짜 5인미만 사업장’으로 위장하는 것입니다. 

 

 

Q. 가짜 5인미만 위장으로 빼앗긴 급여과 권리를 되찾고 싶어요. 어떤 방법이 있나요? 

 

권리찾기유니온은 가짜 5인미만 사업장 위장으로 빼앗긴 노동자들의 급여와 권리를 되찾고, 가짜 5인미만 위장 사업장 폐지 및 근로기준법 전면적용을 위해 법률구제·노동행정·입법운동 활동을 전개하고 있습니다. 

가짜 5인미만 위장 사업장에서 권리침해 등을 당한 경우, (1) 노동청에 공동고발 또는 근로감독청원을 제기하거나, (2) 부당하게 해고를 당했다면 노동위원회에 부당해고 구제신청을 제기하는 방법을 고려해볼 수 있습니다.

권리찾기유니온은 현재까지 가짜 5인미만으로 위장한 사업장 130개에 대한 공동고발 및 근로감독청원을 진행해왔습니다. 

권리찾기 온라인 신청서를 작성해주시면 신청서에 기재된 내용 및 첨부자료를 검토한 후 평균 3~4일 이내에 구체적 상담 및 사건 진행을 위한 연락을 드리고 있습니다. 따라서 원활한 상담을 위해 신청서를 작성하실 때는 연락 가능한 전화번호 또는 메일주소를 반드시 남겨주시기 바랍니다. 

Q.공동고발은 진정과 다른가요? 공동고발운동이 갖는 의미를 알고 싶어요. 

가짜 5인미만 사업장 공동고발은 우리 사회의 가짜 5인미만 사업장 위장을 근절하고 일하는 사람 모두의 권리를 만들어가고자 하는 사회적 고발 운동입니다. 현재 510인의 공동고발인이 가짜 5인미만 사업장 공동고발에 함께하고 있으며, 고용노동부 서울본청에 접수 후 각 사업장 담당 노동청으로 이송해 사건을 진행하도록 하고 있습니다.

나아가 고용노동부 본부에서도 공동고발된 사업장에 대한 사건 진행상황을 공유받고 있습니다. 이를 통해 사건을 맡는 담당 근로감독관도 사건 진행에 좀 더 주의를 기울이고 있으며, 많은 승소로 이어지고 있습니다.

 

 

Q. 공동고발과 근로감독청원의 차이는 무엇인가요? 

 

공동고발은 사업장의 법 위반 사실에 대한 처벌을 요구하는 것으로, 임금체불 등에 관하여 양 당사자에 대한 조사가 이뤄지고, 법 위반 사실이 있는 것으로 판단되는 경우 시정명령 또는 기소의견으로 검찰에 송치될 수 있습니다. 공동고발은 실명으로 진행되며, 당사자의 체불금품에 대한 청구 등 직접적인 권리구제가 가능합니다. 

근로감독청원이란 ‘사업장’의 법 위반 여부를 점검하고, 법 위반사항이 발견될 경우 근로감독관에게 시정지시를 할 것을 요청하는 것으로 익명으로 청원하는 것이 가능하며, 근로기준법 제103조 등에 따라 청원자의 신분이 보호됩니다. 다만 시정지시는 사업장에게 법을 지키도록 ‘권고’하는 것으로 직접적인 권리구제로 이어지지 않을 수 있다는 단점이 있습니다. 

 

 

 

 

Q. 가짜 5인 미만으로 위장한 사업장이라는 것을 어떻게 알 수 있나요? 대표적으로 어떤 증거들이 있나요? 

 

어떤 방식으로 위장하였든지, 핵심은 ‘일하는 사람이 5명이 넘는다’는 것을 입증하는 것입니다. 서류상 다른 사업장인 직원들이 함께 작성한 출근부, 4대보험은 2명만 가입되어있는데, 5명 넘는 직원들이 함께 근무한 회의자료나 업무분장표, 5명 넘는 직원이 업무 지시 및 보고를 함께 받는 업무용 메신저 등이 모두 중요한 자료가 됩니다. 

사업장을 서류상으로 쪼개 위장하는 A형(위장 분리형)의 경우 서류상 다른 사업장의 대표가 나에게 업무를 지시했거나 다른 사업장 이름으로 내 급여가 지급되는 등 형식상으로는 분리된 두 사업장의 인사·회계 등이 통합적으로 운영되었다는 증거가 있다면 유리한 자료가 될 수 있습니다. 회사 내 사업자등록증이 2개라면 모두 촬영해 두시는 것도 필요합니다. 

직원 일부 또는 전부를 4대보험에 가입시키지 않거나 그 대신 사업소득세(3.3%)를 원천징수하는 B형(직원 미등록형)의 경우 사업소득자가 사업주와 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다는 것을 입증해야 5인 이상 사업장으로 인정받을 수 있습니다. 이에 대하여는 ‘가짜 3.3’에 대한 설명을 참고하시기 바랍니다.

권리찾기 온라인신청을 통해 가짜 5인 미만 위장 사업장이 맞는지 확인해보세요. 

 

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